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HOME PRIVILEGIA NE IRROGANTO di Mauro Novelli Documentazione Inserito il 24-9-2007 |
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COMUNICATO STAMPA (Segue il testo del documento)
Secondo l’Antitrust FS e RFI, con una strategia unitaria,
cercherebbero di ostacolare o addirittura escludere le imprese ferroviarie
concorrenti di Trenitalia (controllata da FS) dal mercato della fornitura di
servizi di trazione ferroviaria per il trasporto di
merci. Alla base dell’indagine alcune segnalazioni arrivate dai
concorrenti di Trenitalia ai quali RFI non aveva più
riconosciuto lo sconto (denominato “K2”): si tratta di una riduzione
del canone per l’utilizzo dell’infrastruttura ferroviaria, riconosciuto a
causa dell’arretratezza tecnologica della rete e le insufficienze
regolamentari che non consentono l’utilizzo di un unico macchinista. In particolare RFI, che gestisce in monopolio la quasi
totalità della rete nazionale, ha negato a partire dal giugno del 2004
lo sconto K2 sulle tratte su cui aveva già effettuato gli investimenti
a terra, senza tenere conto che, proprio per mancanza delle norme tecniche
che avrebbe dovuto emanare, i concorrenti di Trenitalia non avrebbero potuto
condurre i treni con un solo macchinista. Ad agosto del 2007, inoltre, dopo che le imprese ferroviarie
private si erano comunque autoridotte il canone,
anche alla luce di alcune pronunce favorevoli del Tar, RFI aveva chiesto la
restituzione delle somme pena la risoluzione del contratto. Secondo l’Antitrust la strategia escludente di FS tramite RFI
appare capace di influenzare le condizioni finanziarie delle imprese
concorrenti di Trenitalia, pregiudicandone il potenziale concorrenziale e
potrebbe costituire un abuso di posizione dominante anche in ragione della
speciale responsabilità che grava sull’impresa monopolista legale
nella gestione della infrastruttura ferroviaria ed appartenente al medesimo
gruppo societario di Trenitalia. Ciò, a maggior ragione, data la
particolare integrazione societaria in capo a FS sia di RFI che di
Trenitalia. Le condotte poste in essere da FS per il tramite di RFI appaiono
inoltre in grado di determinare un significativo danno per i consumatori
(ovvero le imprese che richiedono i servizi di trasporto ferroviario di
merci). |
L’AUTORITÀ
GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO
NELLA SUA ADUNANZA del 18 settembre 2007;
SENTITO il Relatore Dottor Antonio Pilati;
VISTA la legge 10 ottobre 1990, n. 287;
VISTO l’articolo 82 del Trattato CE;
VISTE le segnalazioni pervenute il 13 luglio 2007 ed il 27 luglio 2007 da
parte della società Rail Traction
Company S.p.A;
VISTA la segnalazione della società Nord Cargo S.r.l.,
pervenuta in data 27 luglio 2007; VISTA la segnalazione della società Railion Italia S.r.l., pervenuta in data 7
agosto 2007;
CONSIDERATO quanto segue:
I. LE DENUNCE
1. Con comunicazione del 13 luglio
2007, integrata in data 27 luglio 2007, la
società Rail Traction
Company S.p.A. (di seguito, RTC), impresa ferroviaria attiva nel trasporto
merci, ha rappresentato all’Autorità l’esistenza di distorsioni nelle
condizioni di accesso alla rete ferroviaria italiana in considerazione del
comportamento del gestore Rete Ferroviaria Italiana
S.p.A. (di seguito, RFI), società
appartenente al gruppo Ferrovie dello Stato
S.p.A. (di seguito, FS).
1
RTC ha sviluppato negli ultimi anni, in misura
consistente, il traffico ferroviario merci lungo l'asse del
Brennero, dove al momento opera con 15 coppie di treni al giorno, e
copre il 54% del traffico intermodale su questa direttrice. Dal 2005 RTC opera
anche lungo l'asse del Tarvisio con 1 coppia di treni
al giorno, e, a partire dal maggio 2006, opera su una tratta interamente
nazionale lungo l'asse Nola-Milano Segrate.
2
Le condotte di RFI segnalate da RTC riguardano il
mancato riconoscimento alle imprese ferroviarie (di seguito anche IF) di uno
sconto denominato “K2” - previsto per legge – da applicarsi al canone per
l’utilizzo dell’infrastruttura ferroviaria, in considerazione dell’arretratezza
tecnologica e delle insufficienze regolamentari che caratterizzano il regime di
utilizzo della rete che non consentirebbero la condotta dei convogli ferroviari
ad “agente unico” (cioè utilizzando un unico
macchinista). Il mancato riconoscimento di detto sconto, a detta di RTC,
avrebbe effetto sulle condizioni di operatività del servizio di
trasporto ferroviario merci, settore liberalizzato in cui le IF operano in
concorrenza fra di loro, determinando un indebito
vantaggio a favore della società Trenitalia S.p.A. (di seguito
Trenitalia) – principale IF attiva in Italia e appartenente al gruppo FS – nei
confronti dei principali concorrenti privati.
3
In data 27 luglio 2007 la società Nord Cargo
S.r.l. (di seguito, NC), impresa ferroviaria attiva nel trasporto merci, ha
presentato una segnalazione che ripercorre gli stessi profili evidenziati nella
comunicazione di RTC del 13 luglio. NC, società appartenente al gruppo
Ferrovie Nord Milano S.p.A., ha iniziato la propria
attività di trasporto internazionale delle merci nel settembre 2001 ed
attualmente gestisce 150 treni merci alla settimana lungo cinque direttrici che
collegano l’Italia settentrionale con il nord Europa (Melzo-Zeebrugge,
Turrite-Mulhouse, Dinazzano-Limburg,
Desio-Basilea, Gallarate-Deus).
4
Infine, in data 7 agosto 2007 la società Railion Italia S.r.l. (di seguito, RL), anch’essa impresa
ferroviaria attiva nel trasporto merci, ha presentato una segnalazione che,
oltre a ripercorrere i medesimi profili evidenziati da RTC e NC, li ha
integrati con la descrizione delle ultime condotte assunte da RFI nei confronti
delle IF in data 1° agosto 2007.
II.
IL QUADRO REGOLAMENTARE RELATIVO ALL’ACCESSO ALLA RETE FERROVIARIA ITALIANA
Profili
generali
6. Il settore del
trasporto ferroviario di merci è stato liberalizzato progressivamente
per effetto delle Direttive n. 91/440/CE, 95/18/CE, 95/19/CE, 2001/12/CE,
2001/13/CE, 2001/14/CE (recepite in Italia con i
D.P.R. n.
277/98 e n. 146/99 e, da ultimo, con il Decreto Legislativo n. 188/03). Ai
sensi di tale normativa, il gestore della rete ferroviaria, previa verifica
della sussistenza delle condizioni legislativamente
previste1, è tenuto a consentire alle IF nazionali ed
internazionali che lo chiedano l’accesso alla, e
l’utilizzo della, infrastruttura ferroviaria ai fini dello svolgimento dell’attività
di trasporto.
1
La società RFI – appartenente al gruppo
facente capo alla holding FS – è il gestore dell’infrastruttura
ferroviaria italiana, in virtù dell’atto di concessione di cui al D.M. 31 ottobre 2000, n. 138T, e successive
modifiche e integrazioni, che disciplina – insieme al Contratto di Programma –
i rapporti fra lo Stato (concedente) e RFI (concessionario).
2
I rapporti fra RFI e le singole IF sono regolati,
oltre che in generale dai menzionati decreti di recepimento delle Direttive
comunitarie, a mezzo di contratti di accesso
all’infrastruttura stipulati sulla base del “Prospetto informativo della rete”
(PIR), documento previsto dal Decreto Legislativo
n. 188/03, in cui sono definite le regole generali, le scadenze, le
procedure ed i criteri relativi ai sistemi di definizione e di riscossione dei
corrispettivi dovuti per l’utilizzo dell’infrastruttura e dei servizi, nonché
quelli relativi alla richiesta e all’assegnazione della capacità.
9. La competenza a
dirimere i contrasti in via amministrativa fra RFI e le IF è attribuita,
ai sensi dell’art. 37 del Decreto Legislativo n. 188/03, all’Ufficio per la
Regolamentazione dei Servizi Ferroviari (di seguito, URSF) presso il Ministero
dei Trasporti. Avverso le decisioni dell’URSF è possibile fare ricorso
alla magistratura amministrativa.
1 L’accesso alla rete delle
IF è subordinato (i) al possesso di licenza rilasciata dal Ministero dei
Trasporti,
(ii) al possesso di certificato di
sicurezza rilasciato dal gestore della rete, (iii) al
pagamento di un canone di accesso.
Determinazione
del canone di accesso all’infrastruttura ferroviaria e dello sconto K2
1
La definizione dei criteri di determinazione del
canone di utilizzo dell’infrastruttura ferroviaria sono contenuti nel D.M. 21
marzo 2000 43/T, e sono ripresi e declinati con riferimento alle singole tratte
delle rete italiana nel capitolo 6 del “Prospetto
informativo della rete” (PIR). Il canone di utilizzo rappresenta dunque un
costo per le IF e la principale voce di ricavo da mercato per RFI.
2
A parziale compensazione dei maggiori costi indotti
dell’arretratezza tecnologica della rete ferroviaria gestita da RFI, il DM 22
marzo 2000 44/T aveva definito i criteri per la corresponsione agli utilizzatori
dell’infrastruttura ferroviaria di uno sconto temporaneo (definito “sconto K2”) rispetto al canone stabilito dal D.M. 43/T. Il
D.M. 44/T prevedeva che tale sconto si applicasse in relazione all’utilizzo di
quelle sezioni di rete per le quali «[…] non sussistono
le condizioni per ammettere la guida dei convogli ad agente unico (o a solo
macchinista)».
3
Sulla determinazione del pedaggio e sul relativo
sconto K2 il CIPE aveva espresso parere favorevole con la delibera n. 180 del
novembre 1999, precedente ai D.M. 43/T e 44/T. In tale delibera venivano identificati i costi aggiuntivi per le IF
conseguenti all’utilizzo del secondo macchinista «[…] necessario in
relazione alle insufficienze tecnologiche della rete», prevedendo «[…]
contributi statali al maggior costo sopportato dalle IF per i mancati
adeguamenti tecnologici e regolamentari che impediscono la guida ad agente
unico». Tali contributi sarebbero stati corrisposti al gestore della rete
che li avrebbe trasferiti alle IF «[…] sotto forma di sconti trasparenti e
non discriminanti […] ridefiniti in diminuzione, in relazione alla progressiva
realizzazione degli interventi previsti nel contratto di programma».
Il
programma di superamento delle arretratezze tecnologiche e regolamentari della
rete
13. Per recuperare l’arretratezza tecnologica della
rete, il gestore RFI ha avviato l’installazione su una parte considerevole
della rete ferroviaria nazionale del cosiddetto “Sistema di Controllo Marcia
Treno” (SCMT). Il programma, particolarmente complesso, comprende (i) un
sotto-sistema di terra (SST) che prevede l’attrezzaggio
progressivo, da parte di RFI, della rete
con il sistema SCMT di
terra, (ii) un sotto-sistema di bordo (SSB) che
prevede l’attrezzaggio, da parte delle IF, dei
treni con equipaggiamenti di bordo che interagiscono con l’SST, e (iii) l’emanazione di una regolamentazione tecnica, da
parte di RFI, che disciplini la circolazione ferroviaria ad agente unico
(ovvero quella resa possibile dal SCMT proprio per superare le arretratezze
tecnologiche della rete).
2
Sulla base di tale programma, dal dicembre 2003 RFI
ha predisposto un elenco delle linee attrezzate con il
SST pubblicato sul PIR e aggiornato annualmente. Il piano di realizzazione
dell’SST è infatti articolato per fasi e, allo
stato, il suo completamento è previsto per fine 2007, come da ultimo
stabilito nella Direttiva n. 13 del marzo 2006 sulla sicurezza della
circolazione ferroviaria dell’allora Ministero delle Infrastrutture e
Trasporti.
3
Per quanto attiene agli obblighi delle IF, la
stessa Direttiva n. 13 del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti ha
indicato come data ultima di installazione dei sottosistemi di
bordo sul materiale rotabile (c.d. attrezzaggio delle
locomotive) il 30 giugno 2008.
4
Per quanto riguarda i fondi stanziati per la
copertura dello sconto K2, essi sono stati inseriti nel Contratto di Programma
2001/2006 fra Stato e RFI esplicitamente fino all’anno
20032. Successivamente, l’Addendum al Contratto di Programma,
così come approvato dal CIPE il 5 aprile 2007, ha previsto un
finanziamento per il contributo riconosciuto alle IF per gli extra costi di
condotta (sconto K2) anche per gli anni 2004 e 2005. Per l’anno 2006 e
successivi, invece, non è stato previsto alcun finanziamento.
III.
I FATTI
La
sospensione dello sconto
1
Dopo l’entrata in vigore del D.M. 44/T, lo sconto
K2 è stato applicato da RFI come previsto dal decreto stesso. Dal
dicembre 2003 RFI ha pubblicato sul PIR un elenco delle linee attrezzate con il SST-SCMT, costantemente aggiornato.
2
Con provvedimenti del 15 giugno 2004, 17 marzo
2005, 26 aprile 2005, 20 giugno 2005, RFI ha informato le IF della revoca dello
sconto K2 su
2 Il Contratto
di programma copriva originariamente il periodo 2001-2005, ma, con delibera
CIPE n. 159 del 2 dicembre 2005, è stato prorogato per l’anno 2006 per
consentire, in particolare, il completamento degli interventi prioritari sulla
sicurezza.
alcune linee ferroviarie espressamente indicate, a
seguito dell’avvenuto attrezzaggio delle stesse con
il sistema SCMT di terra (SST).
1
Al momento delle varie comunicazioni di RFI su tali
linee: (i) le IF segnalanti non avevano ancora completato l’installazione sui
propri rotabili dell’SSB; (ii) RFI non aveva ancora
emanato la regolamentazione tecnica per la conduzione dei convogli ad agente
unico, pubblicate solo in data 6 dicembre 2006. Tutti i treni delle IF
segnalanti, pertanto, nonostante la revoca dello sconto K2 da parte di RFI,
avrebbero dovuto continuare ad utilizzare il doppio macchinista con i
conseguenti aggravi di costo.
2
Secondo RFI, dunque, l’avvenuta installazione del
sottosistema di terra sarebbe stata condizione sufficiente per l’eliminazione
dello sconto K2, senza tener conto dell’effettiva presenza, e del relativo
funzionamento, del sottosistema di bordo sui locomotori (per l’installazione
del quale le IF hanno tempo fino al 30 giugno 2008), né della definizione, da
parte di RFI stessa, della normativa tecnica.
La
decisione dell’URSF e i ricorsi al TAR
1
I provvedimenti di RFI sono stati portati
all’attenzione dell’URSF dalle IF segnalanti. Il regolatore ha reso una prima
decisione circa i requisiti tecnici e regolamentari di applicabilità del
K2 in data 20 gennaio 2006.
2
In sintesi, la decisione dell’URSF evidenzia che «[…]
a prescindere dalle eventuali responsabilità e degli eventuali ritardi
nelle rispettive attività del gestore dell’infrastruttura e delle
imprese ricorrenti3, allo stato attuale […] non può
essere utilizzato dalle imprese ricorrenti il modulo di condotta a solo
macchinista, perché mancanti sia il SSB sui
locomotori, sia la regolamentazione tecnica ancora in corso di predisposizione
da parte di RFI» (enfasi aggiunta). Pertanto, il mancato riconoscimento
da parte di RFI dello sconto temporaneo sul canone di utilizzo
dell’infrastruttura ferroviaria introdotto dal D.M. 44/T nei confronti delle IF
veniva considerato “illegittimo” dall’URSF, e
si faceva obbligo di ripristinare lo sconto sulle sezioni di rete fino al
realizzarsi delle condizioni oggettive per l’adozione del modulo di condotta ad
agente unico, ovvero fino ad una eventuale modifica della disciplina che
regolava l’erogazione dello sconto.
3 Altrove, nella
decisione, si rileva che “la disciplina dettata dal DM 44/T del 2000 consideri
il realizzarsi delle condizioni per ammettere la guida dei convogli ad agente
unico come fatto oggettivo, prescindendo dall’analisi delle diverse
responsabilità per l’esecuzione degli specifici compiti e per il rispetto
di determinati tempi di realizzazione”.
1
RFI ha impugnato tale decisione davanti al TAR del
Lazio, sostenendo, in estrema sintesi, che lo sconto K2 non sarebbe applicabile
in assenza di un suo specifico finanziamento nell’ambito dei rapporti fra la
stessa RFI e lo Stato. Con ordinanza del 20 aprile 2006 il giudice
amministrativo ha respinto l’istanza di sospensione cautelare formulata da RFI.
Si è ancora in attesa del merito della
decisione del TAR.
2
Anche per gli anni 2006 e 2007, e quindi
successivamente alla decisione dell’URSF ed all’ordinanza del TAR Lazio, si
sono registrati ulteriori contrasti fra RFI e alcune IF in merito
all’interpretazione di alcune parti del PIR, modificate da RFI ed inerenti lo sconto K2. La controversia avrebbe determinato, a detta
dei segnalanti, rinvii nella sottoscrizione dei contratti di utilizzo dell’infrastruttura ferroviaria, con conseguenti problemi
relativi alle richieste di tracce per nuovi servizi.
3
Sulla base della documentazione in atti risulta
che, in data 6 dicembre 2006, RFI ha trasmesso alle IF – su
richiesta delle stesse – le proposte di contratto circa la regolamentazione
dell’utilizzo delle tracce orarie. Per sottoscriverlo, le IF dovevano accettare
integralmente quanto contenuto nell’edizione aggiornata del PIR. Fra le
modifiche effettuate da RFI - ed espressamente non accettate dalle IF
– vi era
l’affermazione inserita al punto 5.2.5 per cui «non
risulta ancora perfezionato l’Addendum al contratto di programma 2006 e quindi
non sono assicurati né resi disponibili i finanziamenti per l’applicazione
dello sconto per l’anno 2006». Inoltre nell’appendice del PIR inerente le regole e le convenzioni dello sconto, RFI ribadiva che
l’applicazione dello sconto K2 doveva venire riconnessa all’attrezzaggio
tecnologico della rete da parte del gestore e non anche alla predisposizione
delle motrici da parte delle IF.
26.
Le
IF segnalanti rilevano nelle rispettive denunce come RFI avrebbe avviato la
fase di sperimentazione del sottosistema di bordo
esclusivamente con la società Trenitalia, appartenente al gruppo facente
capo alla holding FS al pari di RFI4.
La
contestazione delle fatture e l’autoriduzione
27.
RFI
ha riconosciuto come prive di rilevanza le riserve espresse dalle IF in sede di
perfezionamento del contratto, in ragione della “vincolatività
delle
4 La stessa
decisione del URSF del gennaio 2006 esprimeva peraltro preoccupazioni in merito
a condizioni per cui “Trenitalia S.p.A. o altre
società del Gruppo possano trarre vantaggio dalla loro appartenenza alla
holding del gestore dell’infrastruttura”.
prescrizioni contenute nel PIR e la relativa
inderogabilità”, fatturando alle IF il canone pieno di utilizzo
della rete.
1
Le IF segnalanti, NC, RTC e RL, hanno contestato le
fatture trasmesse e hanno omesso il pagamento delle stesse fino al
raggiungimento di un valore economico stimato pari al valore
dello sconto non riconosciuto per gli anni 2004 e 2005. Successivamente, a
partire dal secondo trimestre 2006, le IF hanno
provveduto al pagamento delle fatture per una quota pari al 70% del pedaggio ed
al 100% dell’energia elettrica e dei servizi accessori forniti da RFI.
2
Nel marzo 2007 RFI ha comunicato a NC di non poter
accogliere la richiesta di tracce per nuovi servizi in
attesa della sottoscrizione del contratto. NC ha presentato ricorso all’URSF
che, con decisione del 30 marzo 2007, non ha riconosciuto valida
l’interpretazione data dal gestore della rete degli aggiornamenti apportati per
l’anno 2007 al paragrafo 5.2.5 del PIR. Nella decisione del 30 marzo 2007 l’URSF
afferma che il collegamento fra sconto K2 e copertura finanziaria deve quindi
intendersi
«[…]
introdotto per ragioni meramente ricognitive dei
rapporti giuridici esistenti in materia (nel caso indicato i rapporti
Stato-Gestore) e non possono intendersi quali disposizioni atte a
determinare elementi innovativi di norme di rango superiore e di connessione
tra la materia dello sconto ed i finanziamenti erogati dallo Stato al Gestore
posto che tale connessione può essere prevista solo con modifiche al
D.M. 44T/2000 o provenienti da fonti di livello
superiore» (enfasi aggiunta).
Il
decreto del Ministro dei Trasporti (11/07/2007)
30. In data 11 luglio 2007 il Ministro dei Trasporti,
ritenendo opportuno procedere alla precisazione delle corrette modalità applicative
del D.M. 44/T che diede origine allo sconto K2, ha emanato un nuovo decreto
sulla vicenda in esame (D.M. 92/T). Nei Considerati del D.M. 92/T si afferma
che «[…] la praticabilità dello sconto disciplinato dal richiamato
D.M. 44/T del 22 marzo del 2000 non può che sussistere esclusivamente in
concomitanza di condizioni di arretratezza tecnologica dell’infrastruttura
ferroviaria». Il venir meno delle condizioni di arretratezza tecnologica
che rendono necessaria la guida a doppio agente «[…] è da ricondurre
in modo specifico all’installazione ed al funzionamento delle tecnologie di
terra che, unitamente a quelle di bordo, da installarsi a cura delle imprese
ferroviarie, consentono la realizzazione del sistema di protezione della marcia dei treni,
nonché all’adozione delle
necessarie prescrizioni tecniche da parte del gestore dell’infrastruttura» (enfasi aggiunta).
2
Fatta questa premessa, il D.M. 92/T giunge poi alla
conclusione – con ciò sposando la tesi di RFI – secondo cui la
praticabilità dello sconto K2 «[…] è limitata alla sussistenza
delle condizioni tecnologiche esclusivamente per l’infrastruttura ferroviaria,
non potendo evidentemente ricadere, seppur indirettamente, a carico delle finanza statale un onere indotto unicamente da scelte
imprenditoriali delle imprese ferroviarie che, nella propria autonomia
gestionale, determinano i propri programmi di adeguamento tecnologico».
3
La norma stabilisce inoltre che: (i) la
corresponsione dello sconto K2 da parte di RFI non possa prescindere dall’esistenza
di finanziamenti pubblici dedicati a tale attività, in assenza dei quali
«[…] non sussiste alcun obbligo da parte del Gestore medesimo di applicare
il predetto sconto, né il diritto da parte delle imprese ferroviarie a
rivendicarne l’applicazione»; (ii)
conseguentemente, tenuto conto che il Cipe, nella
seduta del 5 aprile 2007, non ha previsto per l’anno 2006 e 2007 alcuna risorsa
per il finanziamento del K2, il presupposto per l’applicazione da parte di RFI
dello sconto K2 deve ritenersi essere venuto meno a partire dal 1° gennaio
2006; (iii) anche ipotizzando un ripristino dei
finanziamenti da parte dello Stato negli anni futuri, le condizioni per
l’applicazione dello sconto K2 non devono ritenersi sussistenti «[…] per le
sezioni di rete per le quali il gestore
dell’infrastruttura abbia provveduto alla realizzazione dei sottosistemi di
terra, a decorrere dalla data di adozione delle norme tecniche da parte del
gestore che disciplinano la circolazione dei treni con un solo agente addetto
alla condotta senza agente di accompagnamento» (enfasi aggiunta).
4
Al riguardo deve ricordarsi che RFI ha emanato tali
norme tecniche in data 6 dicembre 2006, e dunque quasi dodici mesi dopo la data
del 1° gennaio 2006 indicata dal D.M. 44/T come quella a partire dalla quale sarebbe venuto meno il presupposto per l’applicazione dello
sconto K2.
La
comunicazione di RFI alle IF del 1° agosto 2007
34. In data 1°
agosto 2007 RFI ha inviato alle IF segnalanti una comunicazione nella quale si
afferma che «il contenuto del DM 92/T dell’11 luglio 2007 pone […]
definitiva chiarezza in merito ai principi applicabili in materia di sconto K2,
superando le incertezze fino ad ora generate dalle due decisioni assunte
dall’URSF (n. 18 del 20 gennaio 2006 e n. 83 del 30 marzo 2007)». La nota
prosegue invitando le IF «[…] a provvedere all’integrale corresponsione
del pedaggio come da fatture pregresse e future pena
l’adozione da parte della Scrivente delle misure prescritte nel paragrafo
2.3.2.6
del PIR – ed. dicembre 2006». Quest’ultimo paragrafo del PIR
richiamato da RFI è quello che regola la risoluzione del contratto tra
gestore della rete ed IF, che stabilisce che nei casi previsti (quelli ex
codice civile, nonché quelli previsti nel PIR), la risoluzione del contratto di
accesso si verifichi di diritto a seguito di comunicazione del gestore della
rete da inoltrarsi a mezzo di lettera A.R.
L’entità
dello sconto K2
35.
Da
informazioni non ufficiali acquisite dall’URSF, l’entità dello sconto K2
non riconosciuto da RFI ammonterebbe per Trenitalia a circa 160 milioni di euro
l’anno, mentre per gli operatori privati attivi nel trasporto merci ferroviario
si tratterebbe di una voce che varrebbe circa 2 milioni di euro l’anno5.
IV.
VALUTAZIONI
IV.1 I mercati rilevanti e la posizione
dominante del gruppo FS
Il
mercato dell’accesso all’infrastruttura ferroviaria
1
I comportamenti segnalati, ed in particolare la
decisione di RFI di interrompere il riconoscimento dello
sconto K2, sono avvenuti sul mercato dell’accesso all’infrastruttura ferroviaria
nazionale. Su tale mercato è agevole individuare la posizione dominante
di RFI; tale posizione dominante discende direttamente
dall’atto concessorio di cui al D.M. 31 ottobre 2000
n. 138/T, con cui la società del gruppo FS ha assunto la gestione in
monopolio legale della quasi interezza della rete nazionale.
2
La posizione dominante di RFI sul mercato
dell’accesso alla infrastruttura ferroviaria nazionale è ulteriormente
rafforzata dalla circostanza che questa impresa, oltre al ruolo di gestore della
rete nazionale, svolge anche importanti funzioni di regolazione in tema di
sicurezza. In primo luogo rilascia il certificato di sicurezza che, insieme
alla licenza
5 In una
dichiarazione rilasciata al Sole 24 Ore del 25 luglio 2007 l’a.d. di NC quantifica in una cifra più consistente,
pari a circa 3 milioni di euro l’anno, l’ammontare della perdita dovuta al
mancato riconoscimento dello sconto K2 per la sua società.
rilasciata dal Ministero dei Trasporti, rappresenta una della
condizioni per lo svolgimento dell’attività di IF; inoltre, come si
è visto con riferimento alla vicenda in esame, ha il compito di redigere
la normativa tecnica senza la quale alcune attività (come la condotta
dei treni con unico agente) non possono essere effettuate.
1
RFI svolge questi ruoli di concessionario, gestore
della rete e di regolatore tecnico essendo una società partecipata al
100% da FS. RFI ha dunque un rapporto di stretta dipendenza con Trenitalia,
l’operatore incumbent nel trasporto
ferroviario.
2
Alla luce dei propri compiti, gran parte delle
decisioni e dei comportamenti di RFI esercitano i propri effetti sui mercati a
valle di fornitura di servizi di trasporto
ferroviario. Data la particolare integrazione societaria in seno ad FS sia di RFI che di Trenitalia, ogni decisione del
gestore della rete astrattamente idonea a rendere più difficoltoso
l’ingresso di nuove IF e/o la sopravvivenza di quelle esistenti, può
essere dunque interpretata come una manifestazione del conflitto di interessi
esistente tra il gestore/regolatore della rete e l’impresa incumbent
nel trasporto ferroviario.
Il
mercato della fornitura di servizi di trazione
ferroviaria
1
Nel caso di specie, le attività di fornitura
di servizi di trasporto ferroviario coinvolte
riguardano il trasporto ferroviario di merci. Con riferimento a quest’ultima
attività, l’Autorità nei suoi precedenti ha sempre distinto tra:
(i) i mercati del trasporto di merci per via terrestre, al cui interno si
può avere una organizzazione intermodale del
servizio tra la modalità ferroviaria, quella su gomma e quella marittima
– e che possono essere distinti ulteriormente dal lato del prodotto sulla base
della tipologia di merce trasportata; (ii) il mercato
della fornitura di servizi di trazione ferroviaria – inteso come la fornitura
di locomotive e di macchinisti necessari per la resa di servizi di trasporto
ferroviario nei mercati a valle6. E’ quest’ultimo il mercato a valle
direttamente interessato, nello specifico, dai comportamenti di RFI segnalati.
2
La domanda
di servizi di trazione ferroviaria, e di conseguenza di accesso alla
infrastruttura, per il trasporto di merci esprime una esigenza
di collegamento tra un punto di origine del carico ed uno di destinazione (c.d.
approccio O&D). Con riferimento ai collegamenti ferroviari
tra l’Italia
6 Cfr. Provvedimenti n. 8065 del febbraio 2000, caso A227 Cesare Fremura-Assologistica/Ferrovie Dello Stato; n. 1511 del
gennaio 2005, caso C7476 – FS Cargo/Cemat.
Settentrionale
ed il Nord Europa è possibile affermare, in prima approssimazione, che alcune direttrici sud-nord (corrispondenti ad altrettanti
valichi alpini) siano in concorrenza tra loro e dunque possano essere inserite
nel medesimo mercato geografico rilevante. In ogni caso, in questa fase
iniziale del procedimento e tenuto conto della posizione monopolistica di RFI
sulla totalità della rete nazionale, si ritiene
che una definizione dei mercati geografici seguendo un rigido approccio O&D piuttosto di uno che aggreghi tra loro più
fasci di rotte non modifichi la valutazione dei comportamenti in esame. In
considerazione delle barriere tecniche, legali ed economiche per la fornitura
di trazione per i servizi di trasporto ferroviario, in termini di standard
tecnici ed amministrativi in relazione alle reti nazionali, la fornitura di
servizi di trazione è circoscritta di fatto ai
confini dei singoli Stati e l’offerta di tale servizio si identifica in via
prevalente negli ex monopolisti nazionali del servizio di trasporto
ferroviario.
1
Mentre sui
mercati del trasporto delle merci competono tra loro una serie di operatori,
tra cui società specializzate nel trasporto ferroviario, società di autotrasporto e imprese specializzate nel
trasporto combinato, sul mercato della fornitura di servizi di trazione
ferroviaria possono operare esclusivamente IF autorizzate con regolare licenza
e certificato di sicurezza (che a loro volta possono limitarsi a fornire ai
trasportatori i servizi di vezione ferroviaria ovvero
possono fornire ai clienti finali - caricatori - servizi di trasporto integrato).
2
Trenitalia è l’impresa in posizione
dominante sul mercato della fornitura di servizi di
trazione ferroviaria. A livello nazionale la quota coperta da Trenitalia sulla
trazione dovrebbe attestarsi intorno al 90%, con i nuovi entranti che si dividono
il restante7.
IV. 2 La fattispecie
1
Gli elementi descritti appaiono idonei a
configurare l’esistenza di una strategia unitaria di FS, posta in atto da RFI,
e finalizzata ad ostacolare/escludere le IF concorrenti dell’incumbent Trenitalia dal mercato della
fornitura di servizi di trazione ferroviaria per il
trasporto di merci.
2
Tale strategia trova i seguenti momenti attuativi:
7 Cfr. Sole 24 del 9 agosto 2007. Dati di fonte Direzione
generale Trasporti della Commissione Europea indicano che ancora nel 2005 la
posizione di Trenitalia nel trasporto merci a livello fosse
intorno al 90%, mentre in un recente studio dell’Istituto Bruno Leoni si
fornisce una stima dell’indice HHI per il trasporto ferroviario merci in Italia
pari a circa 8.500 (l’indice HHI raggiunge il valore massimo di 10.000 in
condizioni di monopolio). Dati aziendali evidenziano come la divisione cargo di
Trenitalia movimenta circa 900 treni giornalieri con 40.000 carri impiegati.
1. – in primo
luogo, la decisione unilaterale di RFI - espressa sin dal giugno 2004 e
reiterata sino al giugno 2005 - di revocare la
concessione dello sconto K2 sulle tratte su cui RFI aveva già effettuato
gli investimenti a terra, sulla base del presupposto che tale evento esaurisse
le condizioni per l’effettuazione dello sconto, nonostante le IF non avessero
ancora completato le opere di messa a bordo dei sistemi di sicurezza e RFI
stessa non avesse ancora emanato le norme tecniche per la conduzione dei
convogli ad agente unico;
2. – la
decisione, espressa con comunicazione alle IF del 1° agosto 2007, di richiedere
le somme che le IF segnalanti si erano autoridotte a
titolo di sconto per l’intero periodo 2004-2006, pena la risoluzione del
contratto di accesso alla rete, nonostante: (i) dall’aprile 2007 fosse noto che
il CIPE aveva finanziato la voce K2 per gli anni 2004-2005; (ii) che almeno fino al 6 dicembre 2006 fosse impossibile
per qualsiasi IF condurre i treni con unico agente stante l’assenza delle norme
tecniche che RFI stessa avrebbe dovuto emanare.
1
Con riferimento alle eventuali motivazioni sottese
alla decisione di RFI di non riconoscere lo sconto K2 del canone di accesso
alla infrastruttura ferroviaria – ed in particolare al nesso tra l’erogazione
dei finanziamenti dello Stato e la concessione dello sconto - assumono sicuro
rilievo le valutazioni fornite in due occasioni dall’URSF circa l’assenza di
alcuna relazione tra erogazione dei finanziamenti e sconto K2 nel D.M. 44/T del
2000, nonché sulla natura oggettiva delle condizioni da soddisfare per
l’adeguamento tecnologico della infrastruttura ferroviaria, e consistenti nella
messa a terra e messa a bordo dei sistemi di sicurezza
e nella emanazione delle norme tecniche da parte di RFI (emanate solo il 6
dicembre 2006).
2
Quanto alla
portata escludente della descritta strategia di FS per il tramite di RFI, si
osserva che il comportamento di RFI consistente nella mancata applicazione
dello sconto K2 dal 2004 in poi, nonché nella richiesta dell’agosto 2007 di
avere indietro tutte le somme non ricevute dalle IF, appare capace di
influenzare le condizioni finanziarie delle IF concorrenti di Trenitalia,
pregiudicandone il potenziale concorrenziale.
3
Per queste
ultime, infatti, la mancata concessione degli sconti per il triennio 2004-2006
può incidere in modo significativo; tanto più significativo
laddove si tratta di imprese di dimensioni contenute, in fase di crescita, con
esigenze di investimento più marcate rispetto a quelle di un operatore
consolidato.
4
L’entità delle richieste di RFI, e in ogni
caso l’incertezza prodotta da tali richieste, potrebbe mettere a rischio gli
investimenti che le IF segnalanti devono effettuare nei sottosistemi di bordo
nei propri treni e dunque, in una sorta di circolo vizioso, non consentire il
rispetto del termine del giugno 2008 per il completo adeguamento del materiale
rotabile ai nuovi standard di sicurezza (in tal senso perpetuando l’onere di
dover condurre i convogli con doppio macchinista). In tal senso, una strategia
del gruppo FS mirante ad innalzare i costi dei nuovi entranti potrebbe essere
particolarmente efficace stante la fase di start-up della concorrenza
sui mercati rilevanti.
5
L’incremento nei costi delle IF, come effetto della
strategia di FS, per il tramite di RFI, potrebbe portare dunque ad una
divaricazione nelle condizioni concorrenziali di effettuazione del servizio di fornitura di trazione ferroviaria tra le IF segnalanti e
Trenitalia, e ciò nonostante non vi siano elementi che comprovino una
discriminazione esplicita nelle condotte di RFI tra Trenitalia e le IF
concorrenti. L’assenza di sconti, infatti, formalmente penalizza in ugual misura l’incumbent
Trenitalia e le IF concorrenti; anzi, in termini assoluti il mancato introito
per Trenitalia ammonta ad una cifra di molto superiore a quella relative alle
IF concorrenti.
6
Appare tuttavia ragionevole ipotizzare che le IF
concorrenti potrebbero essere sicuramente più pronte di Trenitalia – in
ragione della diversa prospettiva di crescita e di relazioni industriali meno
rigide - a giovarsi del completamento del processo di
adeguamento tecnologico della rete e servirsi dei macchinisti non utilizzati in
coppia sui convogli per incrementare la propria offerta commerciale. Pertanto,
l’aggravio di costo imposto ai denuncianti da RFI in questa fase rappresenta l’unica
possibilità per ostacolare i concorrenti di Trenitalia prima che tali
imprese possano beneficiare, più agevolmente
della stessa Trenitalia, dei vantaggi derivanti dalla possibilità di
utilizzare un solo macchinista, ed in tal modo rendersi particolarmente
efficienti, rispetto all’incumbent,
nell’utilizzo del fattore lavoro.
7
Quanto all’ampiezza degli effetti derivanti dalla
strategia escludente descritta è sufficiente considerare che RFI
è concessionario della quasi totalità della rete ferroviaria nazionale.
La decisione di RFI di non riconoscere lo sconto K2, dunque, estende gli
effetti su tutte le IF che sono autorizzate ad operare sul territorio
nazionale.
49. Le considerazioni che precedono inducono a ritenere
che gli elementi attualmente agli atti siano sufficienti per giustificare
l’avvio di un procedimento istruttorio nei confronti di FS e RFI per verificare
l’esistenza
di un abuso di posizione
dominante nel mercato dell’accesso all’infrastruttura ferroviaria, e ciò
anche in ragione della speciale responsabilità gravante in capo
all’impresa monopolista legale nella gestione della infrastruttura ferroviaria
ed appartenente al medesimo gruppo societario dell’incumbent
nel trasporto ferroviario. Le condotte poste in essere da FS per il tramite di
RFI appaiono idonee ad ostacolare i concorrenti di Trenitalia nel mercato della
fornitura di servizi di trasporto ferroviario di merci
e risultano prive di giustificazione, e tali da determinare un significativo
danno per i consumatori (le imprese che si servono dei servizi di trasporto
ferroviario di merci).
8
Considerato che le condotte in esame appaiono tali
da limitare l’operatività di qualsiasi IF, anche appartenente ad altro
paese comunitario, che, avendone i requisiti, intende svolgere la propria attività
di trazione ferroviaria per trasporto merci sulla rete italiana, esse arrecano
un pregiudizio al commercio tra stati membri e, di conseguenza, configurano una violazione dell’articolo 82 del Trattato CE.
RITENUTO,
pertanto, che i comportamenti posti in essere da FS, per il tramite di RFI, nel
mercato dell’accesso all’infrastruttura ferroviaria nazionale
e consistenti nella revoca sin dal giugno 2004 della concessione dello
sconto K2 e nella decisione, espressa con comunicazione alle IF del 1° agosto 2007,
di pretendere la restituzione delle somme che le IF segnalanti si erano autoridotte a titolo di sconto per l’intero periodo 20042006,
pena la risoluzione del contratto di accesso alla rete, appaiono configurare
violazioni dell’articolo 82 del Trattato CE;
DELIBERA
a)
l'avvio dell'istruttoria ai sensi dell'articolo 14 della legge n. 287/90, nei
confronti delle società Ferrovie dello Stato S.p.A. e Rete Ferroviaria
Italiana S.p.A., per accertare l'esistenza di
violazioni dell'articolo 82 del Trattato CE;
b)
la fissazione del termine di giorni sessanta, decorrente dalla data di
notificazione del presente provvedimento, per l'esercizio da parte dei legali
rappresentanti delle parti, o da persona da essi
delegata, del diritto di essere sentiti, precisando che la richiesta di
audizione dovrà pervenire alla Direzione Agroalimentare
e Trasporti di questa Autorità almeno quindici giorni prima della
scadenza del termine sopra indicato;
c)
che il responsabile del procedimento è il Dott.
Marco Benacchio;
d)
che gli atti del procedimento possono essere presi in visione presso la
Direzione Agroalimentare e Trasporti di questa
Autorità dai rappresentanti legali delle parti o da persona da essi delegata;
e)
che il termine di chiusura dell'istruttoria è fissato al 30 settembre
2008.
Il
presente provvedimento verrà notificato ai
soggetti interessati e pubblicato ai sensi di legge.
IL SEGRETARIO GENERALE IL PRESIDENTE
Luigi
Fiorentino
Antonio Catricalà